‘양심적 병역거부’ 종교적 신념 정당성 인정될까…대법 공개변론

특정 종교 우대 가능성, 주관적 신념 계량화 가능 여부 쟁점

(사진=연합뉴스)

종교적인 이유로 군 복무를 거부하는 이른바 '양심적 병역거부'에 대해 대법원이 14년 만에 전원합의체(전합)를 통해 법리를 정리한다.

대법원 전합은 30일 오후 서초동 대법정에서 대법원1부(주심 박상옥 대법관)와 대법원3부(주심 김재형 대법관)가 회부한 병역법 위반 사건에 대한 공개변론을 열었다.

이번 사건은 여호와의증인 신도 3명이 종교적 신념을 이유로 각각 입대와 예비군 훈련 소집을 거부했다가 병역법 위반 등으로 기소돼 1, 2심에서 유죄를 선고받았다.

법원은 2004년 양심적 병역거부에 대한 전합의 유죄 판결 이후 판례를 유지해왔다. 그러나 최근 양심적 병역거부에 대한 하급심의 유무죄 판단이 갈리는 등 사법 환경이 변했다.

특히 지난 6월 헌법재판소는 양심 등 '정당한 사유'가 인정될 경우 병역거부에 대해 처벌하지 말아야 한다는 취지로 병역법 제5조 1항의 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌재가 양심적 병역거부자에게 정당한 사유가 있을 경우 대체복무제를 허용해야 한다며 병역종류조항(제5조 1항)을 2019년 12월 31일까지 개정할 것을 주문했다. 정부는 이에 따라 교도소, 소방서에서 27∼36개월간 대신 근무하게 하는 등의 대체복무제도를 마련 중이다.

이날 공개변론은 양심적 병역거부의 정당한 사유로 종교적인 신념을 포함시킬 수 있는지가 쟁점이 됐다. 더불어 신념이라는 개인의 주관을 유무죄 판단의 기준이 될 만큼 객관적으로 계량화할 수 있는지가 집중 거론됐다.

검찰은 종교 등 신념이 병역을 피할 수 있는 정당한 사유로 인정될 경우 법과 병역 체계가 무너질 것이라고 주장했다. 검찰은 "정당한 사유란 천재지변, 교통사고 등 객관적인 사유로 한정돼야 한다"며 "국가가 개인의 양심이나 신념을 측정해야 하는데 이는 불가능하며, 인정하더라도 병역 기피를 위한 '만능 조항'이 될 수 있다"고 지적했다.

반면 피고인 측 변호인은 "병역거부자와 기피자를 구분해야 한다"면서 "헌법이 보장하는 양심의 자유를 지켜줘야 한다"고 반박했다.

대법관들은 날카로운 질문을 이어갔다.

박상옥 대법관은 "여호와의증인 신자가 자신의 신념을 유지하기 위해 병역을 거부하면 일정한 병력 형성을 위해 다른 젊은이들이 대신 입영하는 결과를 초래한다"며 "이들에 대한 기본권이 제한되는 것인데 병영거부가 정당한가"라고 물었다.

이에 변호인 측은 "(기본권이 제한되는 만큼) 형평성에 맞게 대체복무제도를 설계한다면 국민들이 수긍할 것으로 본다"고 말했다.

조희대 대법관은 "소수자에 대한 보호도 헌법이 허용되는 범위 안에서 이뤄져야 한다"면서 "대체복무제도가 없는 상황에서 (병역거부를) 무죄로 보기 어렵지 않겠느냐"고 질문했다. 더불어 "여호와의증인 신도의 병역거부를 인정하면 국가가 특정 종교를 우대하는 것으로 보일 수 있다"고 우려했다.

변호인 측은 "양심상 종교적 신념 때문에 어쩔 수 없이 군과 관련된 의무를 안 하는 것"이라며 "무죄가 선고되더라도 대체복무제가 도입되면 의무를 이행할 것"이라고 대답했다.

조재연 대법관은 "양심적 병역거부자를 처벌하지 않을 때 침해받는 법익은 무엇인가"라고 질문했다.

이에 검찰은 "병역법 위반 시 징역 1년6개월의 처벌은 가볍지 않다"면서도 "그러나 병역 의무에 대한 국민들의 인식과 정서, 군의 사기 등 모든 인자를 결합해 보면 이러한 처벌을 통해 형평성을 담보할 수 있다"고 말했다.