[법과 사회] “처벌 필요하긴 한데…” 간통죄 위헌 안될 뻔했다

▲헌법재판소는 지난달 26일 62년간 이어온 간통죄에 대해 위헌 판결을 내렸다. 사진은 간통을 소재로 한 영화 ‘간기남’의 한 장면.

‘7 대 2’

헌재는 지난달 26일 배우자 있는 사람이 간통한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조에 대해 위와 같은 입장차로 위헌 결정을 내렸다. 그러나 면밀히 살펴보면 조금 다르다. 위헌의견을 낸 재판관 7명 중 김이수 재판관과 강일원 재판관은 ‘간통죄 처벌이 필요하다’면서도 위헌이라는 입장을 밝혔다.

처벌의 필요성에 공감한 재판관이 4명이라면 단순 위헌 의견은 5명이다. 그렇다면 위헌 정족수인 6명에 못 미칠 수도 있었다는 말이 된다. 김 재판관은 결정문을 통해 “간통행위를 처벌하는 것은 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 마찬가지로 강 재판관은 “배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이고, 심각한 사회 문제를 야기하기 때문에 법적 규제가 필요하다”는 의견으로 합헌 취지에 공감했다. 이 내용대로라면 지금까지 총 4번의 헌재 판단을 거쳤던 간통죄는 이번에도 합헌 결정이 나올 뻔했다.

그러나 김 재판관은 “현실적으로 간통 중에는 사실상 혼인관계 회복이 불가능한 상태에 놓인 것처럼 반사회성이 없는 경우가 있고, 미혼인 간통자는 윤리적 비난을 통해 책임을 묻는 것이 바람직하지 국가가 형벌로 규제할 대상은 아니다”라고 지적했다. 처벌이 불필요한 간통의 사례를 구별하지 않고 일률적으로 처벌하는 게 문제라는 설명이다. 또 강 재판관은 간통죄로 고소할 수 없는 예외를 언급한 형법 규정이 ‘명확성의 원칙’에 어긋나 문제가 있다고 봤다. 형법 제241조 제2항은 배우자가 간통에 대한 사전허락이 있었거나(종용), 배우자가 용서한 경우(유서) 간통죄로 고소할 수 없다고 규정하고 있다. 친고죄인 간통죄는 고소가 없으면 처벌도 불가능하다.

헌재가 내놓는 결정 유형은 합헌, 위헌만 있는 게 아니다. ‘변형결정’이라고 해서 헌법 불합치나 한정위헌 등의 결정을 내릴 때도 있다. 헌법 불합치는 해당 법률이 합헌이지만 위헌 여지가 있어 입법기관인 국회가 문제가 없도록 개정하라는 취지다. 또 한정위헌은 ‘~라고 해석하는 한’ 합헌이라는 단서를 붙여 축소 해석하게 하는 결정이다. 두 재판관이 헌법 불합치나 한정위헌 의견을 냈다면 결과적으로 위헌 정족수를 넘지 못해 합헌에 준하는 변형결정이 나올 수도 있었다. 이에 대해 법조계에서는 오랫동안 논란이 있었던 문제를 변형결정 내리는 것에 대해 재판관들이 부담을 느낀 것 아니겠냐는 분석도 나온다. 헌재 관계자는 선고 이후 “(간통죄 위헌 결정이 나올 줄 알았다는 외부 시각과 달리) 생각보다 재판관들 사이에 토론이 치열했다”고 전했다.